Arras e cláusula penal

INTRODUÇÃO

Os contratos apresentam-se como uma das principais fontes de obrigações reconhecidas pelo direito, cuja origem remonta à antiguidade. Desde que o homem se conhece por um ser social e capaz de manifestar sua vontade, vínculos contratuais foram se aperfeiçoando.

O reconhecimento das obrigações que emanam da palavra ensejou a construção de normas jurídicas que disciplinam os efeitos e as consequências do acordo de vontades. Este regramento é, em essência, o objeto de estudo do direito dos contratos.

Dentre os instrumentos jurídicos criados com o intuito de compelir as partes ao cumprimento do contrato firmado, destacam-se as arras e a cláusula penal.

As arras constituem uma prestação (em dinheiro ou espécie), que indica um “sinal” de que as partes têm o íntimo propósito de concluir o contrato em que é prestada. Por exigir a entrega efetiva de algo, diz-se que a arras têm natureza real. Garante a continuidade do negócio, sendo que sua oferta não se vincula a uma violação contratual.

A cláusula penal, ao contrário, é uma condição pactuada que apenas produzirá efeitos na hipótese de descumprimento de alguma obrigação contratual. Visa, portanto, evitar que as partes deixem de cumprir o que fora pactuado.

Como se percebe as arras e a cláusula penal apresentam diferenças pontuais. Todavia, em razão terem em comum o objetivo de garantir o cumprimento de um contrato, são usualmente confundidas entre si.

Por tal razão, o breve estudo tem por fim elucidar, de forma objetiva, as principais diferenças de ambos os institutos, para que possam ser utilizados corretamente, garantindo a segurança jurídica ao acordo de vontades formalizado nos contratos.

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1. DAS ARRAS

As arras constituem uma prestação em dinheiro ou outro bem móvel que objetiva sinalizar o comprometimento das partes na continuidade do contrato firmado, nos termos do art. 417 do Código Civil – CC.

Se prestadas em dinheiro, devem ser deduzidas no preço a ser pago pelo negócio, integrando o preço do negócio. Caso sejam prestadas em outro bem, devem ser restituídas quando do cumprimento do contrato.

Na formação do contrato garantido por arras, é possível que as partes pactuem, expressamente, o direito de arrependimento, embora tal possibilidade esteja cada vez em menor desuso.  Deste modo, regra geral, não é possível desfazer o contrato firmado, por simples arrependimento.  Para melhor compreensão, analisemos os efeitos das arras nas diferentes hipóteses em que pode ser pactuada, classificadas nas espécies que seguem. 

1.1. Das espécies de Arras

1.1.1. Arras confirmatórias

As arras confirmatórias são prestadas para indicar o compromisso com o negócio firmado, no qual não se pactua o direito de arrependimento. Ou seja, não é possível a nenhuma das partes voltar atrás à palavra assumida. Em tais hipóteses, se a parte que prestou as arras não mais der continuidade ao contrato, a outra parte terá o direito de retê-las e, sendo o caso, pedir indenização suplementar. (art. 418 e art. 419 do CC.) Ou seja, as arras servirão de parâmetro mínimo de indenização por perdas e danos, sem prejuízo de a parte que não honrou o pacto ter que arcar com valor maior.

Se a inexecução e desfazimento do contrato for motivada por ato de quem recebeu as arras, aquele que as prestou poderá considerar desfeito o contrato. E, neste caso, terá direito de exigir a devolução das arras (seja em bem ou dinheiro), e pedir que o desistente pague o mesmo valor (art. 418 do CC), sem prejuízo de indenização suplementar por perdas e danos, nos termos do art. 419 do CC.

Chamam-se “confirmatórias” justamente por confirmarem o contrato, tornando-o definitivo entre as partes, de tal modo que sua inexecução garante uma indenização suplementar.

1.1.2. Arras penitenciais

Penitência é um conceito que introduz uma ideia de arrependimento. Com efeito, as arras penitenciais são típicas de contratos em que se firma o direito de arrependimento, sendo lícito às partes desfazerem o negócio, e voltarem atrás com a palavra proferida.

O valor dado em arras servirá para indenizar a outra parte, diante dos prejuízos e transtornos que lhe advirão em razão do arrependimento daquele que desistiu do negócio. Nesta hipótese, as arras serão perdidas por quem as prestou, ou devolvidas por quem as recebeu, em dobro do seu valor. (art. 420 do CC) Todavia, tendo as partes pactuado expressamente a possibilidade do desfazimento do negócio, pelo arrependimento, não será possível a outra parte pleitear indenização suplementar por perdas e danos, além do valor das arras – que é prestada justamente neste fim, nos termos do art. 420 do CC.

1.2. Do desfazimento do contrato sem culpa das partes

Em regra, a perda das arras e condenação a perdas e danos opera-se nas hipóteses de culpa de um dos contratantes. Em não havendo culpa, como por exemplo na hipótese de dificuldade financeira superveniente, a questão é controvertida nos tribunais.

A depender das provas nos autos e do pacto firmado entre as partes, é possível que, em algumas hipóteses a parte que entregou as arras e tenha que desistir do negócio, obtenha para si, o retorno das arras. Todavia tendo as partes expressamente convencionado que as arras serão perdidas na hipótese de desfazimento em situações previamente estabelecidas, tal regra deverá ser observada, em atenção aos princípios do pacta sunt servanda e da autonomia da vontade, ainda que inexistente culpa ou desinteresse injustificado da parte desistente.

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2. DA CLÁUSULA PENAL

Se, como visto, a arras é prestada como indicativo de interesse no negócio, a cláusula penal é uma condição contratual a qual as partes obrigam-se na hipótese de violarem alguma outra obrigação assumida. Trata-se de obrigação de natureza acessória que tem por escopo inicial compelir as partes ao cumprimento do contrato ajustado. Não atingindo este fim, a cláusula penal terá dupla função: (i) indenizar a parte inocente ante os prejuízos decorrentes do inadimplemento de uma condição pactuada; e (ii) penalizar a parte infratora pela violação contratual.

Deste modo, conforme ao fim a que se destina, a cláusula penal classifica-se em compensatória ou moratória, conforme se passa a expor.

2.1. Espécies de Cláusula Penal:

2.1.1. Compensatória:

A cláusula penal compensatória visa indenizar a parte inocente diante do inadimplemento culposo de uma parte contratante, sendo devida independente de prova das perdas e danos sofridos (art. 408 e art. 416, caput, do CC). A grande vantagem desta cláusula é que, uma vez convencionada, o devedor do contrato fica obrigado a seu pagamento, que consiste em uma fixação estimada de perdas e danos. Ou seja, ainda que o prejuízo suportado seja inferior, ou inexista provas a respeito, a indenização é devida.

Por outro lado, se as perdas e danos havidos forem superiores ao valor pactuado na cláusula compensatória, o credor somente poderá exigir indenização suplementar se foi expressamente convencionado (art. 416, parágrafo único, do CC). Caso contrário, a indenização ficará restrita ao limite da cláusula penal compensatória.

Ressalta-se que nesta modalidade compensatória, se for convencionada que incidirá ainda que no caso de total inadimplemento, ao credor restará uma faculdade: cobrar a cláusula penal compensatória ou exigir o cumprimento do contrato. (art. 410 do CC) Optando por esta última, não poderá exigir a cláusula compensatória de perdas e danos, sendo cabível, apenas, uma multa moratória (para o caso de mora/ atraso no cumprimento da obrigação).

2.1.2. Moratória:

A cláusula penal moratória constitui-se em uma modalidade que incide na hipótese de inadimplemento parcial ou cumprimento retardado da obrigação. Incide nas hipóteses em que, embora atrasado, a prestação ainda revela-se útil para o credor, motivo pelo qual deve ser cumprida, acrescida apenas de uma “punição” pelo atraso. (art. 411 do CC).

Na estipulação da cláusula penal moratória é importante atentar-se às condições, à natureza e à finalidade do negócio jurídico, disciplinando as hipóteses de cumprimento parcial, e fixando-a em parâmetros razoáveis. Isso porque, mostrando-se excessiva diante da obrigação parcialmente cumprida, o juiz poderá reduzir o seu montante, nos termos do art. 413 do CC.

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3. DA ASTREINTE

Existe, no direito pátrio, outro instituto que tem por objetivo garantir que uma parte cumpra uma obrigação, e que não se confunde com cláusula penal ou arras: são as chamadas “Astreintes”.

As astreintes são instrumentos do direito processual, cabíveis nas execuções em que se busca compelir o devedor a prestar uma obrigação de fazer ou não fazer, sendo em geral fixadas por dia de atraso. (art. 461, §§ 4º e 5º do CPC).

Não tem natureza indenizatória, sendo que seu maior propósito é servir de instrumento de pressão psicológica e econômica para que o devedor execute a obrigação que lhe fora determinada.

Diverge ainda da cláusula penal em razão de sua origem, tendo em vista que as astreintes são fixadas pelo juiz, com fundamento em previsão legal, não havendo que se falar em acordo de vontades sobre a sua existência.

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CONCLUSÃO

A partir do breve estudo, percebe-se que o Direito atua para prestigiar a força da palavra, e compelir o seu cumprimento. Na seara contratual, as arras e a cláusula penal são os principais instrumentos para este fim. Em que pesem semelhantes objetivos, percebe-se que as arras e cláusula penal tem uma diferença elementar: enquanto as arras serão pagas por ocasião do pacto, ou seja, no momento da assinatura do contrato (ou dentro de um prazo que for estabelecido), a cláusula penal somente será devida se houver uma violação nas normas do contrato assumido.

O prejuízo decorrente da perda das arras somente será experimentado diante do arrependimento ou inexecução do contrato; todavia, o valor que a corresponde deve ser pago no início do ajuste, integrando o preço do negócio. O pagamento das arras não pressupõe uma violação contratual, sendo devida a partir dos ajustes iniciais do negócio.

A cláusula penal, ao contrário, não deve ser paga no início do contrato, e não integra o preço do negócio. É um ajuste assessório, que somente poderá ser invocado no caso de inadimplemento. Ou seja, é um condição que se estabelece não para observância inicial – tal qual as arras – mas para impor a fiel execução do contrato, ou a garantia de sua indenização.

O inadimplemento que enseja a imposição da cláusula penal não pressupõe necessariamente a extinção ou arrependimento do contrato: é possível que seja cobrado este valor, além da execução das obrigações do contrato. É o que ocorre, por exemplo, na compra e venda de imóvel em construção, com prazo certo para a entrega, que não vem a ser cumprido. Desejando o comprador em manter o negócio, poderá exigir, juntamente, a cláusula penal por descumprimento do prazo.

Conclui-se, portanto, que arras e cláusula penal são instrumentos jurídicos utilizados para estimular as relações econômicas, cada qual com uma função específica, razão pela qual devem coexistir nos ajustes de vontade, no intuito de promover e estimular a segurança jurídica nas relações contratuais.

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Referência Bibliográfica

DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. Teoria das obrigações contratuais e extracontratuais. 28ª Ed. São Paulo: Saraiva, 2012.

RIZZARDO, Arnaldo. Direito das obrigações. Rio de Janeiro: Forense, 2009.

VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil. Teoria Geral das Obrigações e Teoria Geral do Contratos. São Paulo: Atlas, 2012.

Fonte http://jus.com.br

O STF e os princípios do juiz natural e da identidade física do juiz

Na sessão do último dia 04 junho, o Ministro Gilmar Mendes indeferiu o pedido de Habeas Corpus nº. 121624 impetrado contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça, em que a defesa de um condenado pedia a nulidade do processo alegando a não observância do princípio da identidade física do juiz, pois o Magistrado que proferiu a sentença não foi o mesmo que presidiu a instrução processual. De acordo com o Ministro, a atuação do Juiz substituto neste caso se enquadra nas exceções previstas no artigo 132 do Código de Processo Civil, não configurando constrangimento ilegal a ser reparado.

A defesa alegou que a sentença foi proferida por um Juiz substituto em abril de 2009, durante o período de férias do Juiz titular que presidira a instrução, e que a decisão foi publicada depois que o Juiz titular já havia retornado a suas funções, violando os princípios da identidade física do juiz e o do juiz natural. O Ministro Gilmar Mendes, a meu ver corretamente,destacou que o princípio da identidade física do Juiz foi expressamente introduzido no Código de Processo Penal com o advento da Lei 11.719/2008, estabelecendo que o Juiz que presidiu a instrução deverá também proferir a sentença. Ressaltou, entretanto, que a aplicação do princípio não é absoluta (óbvio!), permitindo flexibilização nas situações excepcionais previstas no artigo 132 do Código de Processo Civil (c/c art. 3º., do Código de Processo Penal), como nas hipóteses de convocação, licença, promoção, aposentadoria ou afastamento do Magistrado por qualquer motivo.

Citando precedentes das duas Turmas do Supremo Tribunal Federal, o relator observou que a jurisprudência do Tribunal é no sentido de que exista correlação entre as provas colhidas durante a instrução e a sentença, ainda que proferida por outro Magistrado. O relator destacou o Recurso Ordinário em Habeas Corpus nº. 116205, de relatoria do Ministro Ricardo Lewandowski, que assenta a necessidade de moderação na aplicação do princípio do juiz natural de forma que a sentença seja anulada apenas “nos casos em que houver um prejuízo flagrante para o réu ou uma incompatibilidade entre aquilo que foi colhido na instrução e o que foi decidido”. Ele entendeu não haver qualquer vício a ser reconhecido no caso. Destacou que o fato de o Juiz titular encontrar-se de férias quando da conclusão dos autos para sentença é uma situação que se enquadra na expressão “afastado por qualquer motivo”, disposta no artigo 132 do Código de Processo Civil, que deve ser aplicado por analogia ao processo penal (art. 3º., do Código de Processo Penal): “Da mesma forma, é irrelevante a alegação de que o juiz titular teria retornado às suas funções antes da publicação da sentença, haja vista que no momento em que foi prolatada o referido Magistrado ainda encontrava-se no gozo das férias”, concluiu o relator.

A mim me pareceu acertada a decisão do Supremo Tribunal Federal.

Como se sabe, a Lei nº. 11.719/2008 alterou alguns dispositivos do Código de Processo Penal relativos à suspensão do processo, emendatio libelli, mutatio libelli e aos procedimentos. Dentre outras novidades (boas e ruins), passou a estabelecer o Código que “o juiz que presidiu a instrução deverá proferir a sentença.” (art. 399, §§ 1º. e 2º.), adotando-se o princípio da identidade física do Juiz, ainda que não com a mesma redação do art. 132 do Código de Processo Civil. Por ele, o Juiz que colher a prova deve julgar o processo, podendo, desta forma, “apreciar melhor a credibilidade dos depoimentos; e a decisão deve ser dada enquanto essas impressões ainda estão vivas no espírito do julgador.”[1] Evidentemente, e até por força do art. 3º., CPP, devemos ressalvar as hipóteses em que o Juiz “estiver convocado, licenciado, afastado por qualquer motivo, promovido ou aposentado.” (art. 132, CPC).

A propósito, vejamos estas observações de Gustavo Henrique Righi Ivahy Badaró: “Adotado no processo penal a identidade física do juiz, fatalmente haverá situações concretas que acabarão fazendo com que se tenha que excepcionar tal regra. Mormente quando se exige que toda a instrução se desenvolva perante um mesmo juiz, a identidade física do juiz não é uma regra absoluta: impossibilia nemo tenetur! Na ausência de previsão legal de hipóteses de relativização da identidade física do juiz penal, podem ser aplicadas, por analogia – pois nesse ponto sim, há lacuna –, as exceções previstas no processo civil. Assim, o “juiz que presidiu a instrução deverá proferir a sentença” (CPP, art. 399, § 2o), “salvo se estiver convocado, licenciado, afastado por qualquer motivo, promovido ou aposentado, casos em que passará os autos ao seu sucessor” (CPC, art. 132, caput, parte final)(4). Nestes casos, mesmo que toda a instrução tenha sido presidida por um juiz, se, no momento de sentenciar o feito, outro estiver respondendo pelo processo, será este que deverá julgá-lo. (...) Outra questão é definir a quais procedimentos se aplicam a identidade física do juiz. A resposta exige uma interpretação sistemática da Reforma do CPP de 2008. A identidade física do juiz deve atuar integradamente com o sistema da oralidade, que tem como outras características a concentração e a imediação. Assim, nos procedimentos especiais que adotem estrutura concentrada, desenvolvendo-se mediante audiência una de instrução, debates e julgamento, terá incidência a regra da identidade física do juiz (CPP, art. 399, § 2º), por aplicação subsidiária das disposições do procedimento comum ordinário, nos termos do § 5o do art. 394 do CPP,(12) como, por exemplo: no procedimento especial da Lei n. 11.343/06 (art. 57, caput), no procedimento sumaríssimo da Lei n. 9.099/1995 (art. 81, caput) e no procedimento da Lei de Abuso de Autoridade (Lei 4898/65, art. 22 a 24). Já nos procedimentos em que há previsão de mais de uma audiência, como no caso do procedimento para os crimes eleitorais, não será possível a apli­cação da identidade física do juiz. Qual a consequência daviolação da regra da identidade física do juiz? Predomina o entendimento de que a regra da identidade física do juiz estabelece um caso de competência funcional, cuja violação acarreta a nulidade da sentença. Discorda-se de tal entendimento. A competência trata da legitimidade do exercício da jurisdição entre os diversos órgãos jurisdicionais. É distribuição de competência entre órgãos, e não entre juízes fisicamente considerados. Mesmo no caso de competência interna, em um mesmo juízo, não significa que um juiz especificamente considerado seja definido como competente.”

Como afirma o Professor Dotti, é extremamente salutar a adoção deste princípio, pois “a ausência, no processo penal, do aludido e generoso princípio permite que o julgador condene, com lamentável frequência, seres humanos que desconhece”.[3]

Ao lado do Princípio da Identidade Física do Juiz, fundamental que tenhamos, também, o Juiz Natural, figura consagrada no art. 5º., XXXVII e LIII da Constituição, bem como nos arts. 8º. e 10º. da Declaração Universal dos Direitos do Homem. Segundo José Frederico Marques, o princípio do Juiz Natural “surgiu formulado com esse nome, ao que parece, na Carta Constitucional francesa de 1814. (...)” Ainda em França, na Carta de 1830, figurava nos arts. 53 e 54. Contudo, Faustin Hélie “mostrou que o princípio do juiz natural remonta aos primeiros textos constitucionais da revolução.” Para Bluntschli, “a origem do princípio está na regra do direito medieval de que ninguém podia ser julgado a não ser por seus pares.”[4]

Vejamos a lição de Rogério Lauria Tucci: "O acesso do membro da coletividade à Justiça Criminal reclama, também como garantia inerente ao 'due processo of law' especificamente no processo criminal, a preconstituição do órgão jurisdicional competente, sintetizada, correntemente, na dicção do juiz natural (...) É por isso, aliás, que incidente ao processo penal a máxima 'tempus criminis regit iudicem', deve prevalecer, para o conhecimento e julgamento das causas criminais, a organização judiciária preexistente à prática da infração penal; (...) Ao imputado confere (a garantia do juiz natural) a certeza da inadmissibilidade de processamento da causa e julgamento por juiz ou tribunal distinto daquele tido por competente à época da prática da infração penal.”[5]

Ada Grinover, Cândido Rangel Dinamarco e Antonio Carlos de Araújo Cintra afirmam que “as modernas tendências sobre o princípio do juiz natural nele englobam a proibição de subtrair o juiz constitucionalmente competente. Desse modo, a garantia desdobra-se em três conceitos: a) só são órgãos jurisdicionais os instituídos pela Constituição; b) ninguém pode ser julgado por órgão constituído após a ocorrência do fato; c) entre os juízes pré-constituídos vigora uma ordem taxativa de competências que exclui qualquer alternativa à discricionariedade de quem quer que seja. (...) Entende-se que as alterações da competência introduzidas pela própria Constituição após a prática do ato de que alguém é acusado não deslocam a competência criminal para o caso concreto, devendo o julgamento ser feito pelo órgão que era competente ao tempo do fato (em matéria penal e processual penal, há extrema preocupação em evitar que o acusado seja surpreendido com modificações posteriores ao momento em que o fato foi praticado).”[6]

Portanto, O Juiz Natural é aquele constitucional, legal e previamente competente para julgar determinada causa criminal, imparcial e independente, garantindo-se-lhe a inamovibilidade (arts. 95, II e 93, VIII, CF/88), a irredutibilidade de vencimentos (art. 95, III, CF/88) e a vitaliciedade (art. 95, I, CF/88).

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Notas

[1] Barbi, Celso Agrícola, Comentários ao CPC, Vol. I, Rio de Janeiro: Forense, p. 327.

[2] Boletim IBCCRIM : São Paulo, ano 17, n. 200, p. 12/13, julho 2009.

[3] “O interrogatório à distância”, Brasília: Revista Consulex, nº. 29, p. 23.

[4] Elementos de Direito Processual Penal, Vol. I, p. 188, São Paulo: Bookseller, 1998.

[5] Direitos e Garantias Individuais no Processo Penal Brasileiro, São Paulo: Saraiva, 1993, p.121/123.

[6] Teoria Geral do Processo, São Paulo: Malheiros, 1995, p. 52.

Fonte: :JusNavigandi

Compensação: conceito, forma e momento de se fazer

Compensar, segundo o renomado Civilista Silvio de Salvo Venosa é:




"contrabalancear, contrapesar, equilibrar, estabelecer ou restabelecer um equilíbrio. No direito Obrigacional significa um acerto de débito e crédito entre duas pessoas que têm, ao mesmo tempo, a condição recíproca de credor e devedor, uma conta de chegada, em sentido mais vulgar".(VENOSA, Silvio de Salvo, 2005, pag. 302/303)

A compensação tem natureza jurídica de forma de extinção de obrigação. [01] Lado outro, não podemos deixar de citar que há uma corrente minoritária que entenda ser esta uma forma de pagamento da obrigação.
Em verdade, entendemos não se tratar de pagamento de obrigação porque não há a entrega efetiva de bem ou dinheiro à outra parte, mas apenas a extinção de uma determinada obrigação em virtude de outra. A  compensação, trazendo ensinamentos do ramo civilista, pode ser legal, convencional ou judicial.
Assim leciona Orlando Gomes em sua obra:

"a compensação legal verifica-se, necessariamente, quando há entre as mesmas pessoas, por título diverso, dívidas homogêneas, líquidas e exigíveis. A existência desses pressupostos é bastante para determiná-la. (...)

Dá-se compensação judicial quando uma das dívidas recíprocas não é líquida, ou exigível, e o juiz a declara, liquidando-a, ou suspendendo a condenação. A compensação voluntária, também chamada convencional, é a que se estipula quando faltam pressupostos de homogeneidade, liquidez e exigibilidade das dívidas recíprocas, ou algum deles. Com fundamento no princípio da liberdade de contratar, os devedores recíprocos podem fixar as condições da compensação." (GOMES, Orlando, 2005, pag. 154).
A compensação legal é aquela que decorre da vontade da lei como determina o artigo 368 do Código Civil [02].
Fazendo uma leitura gramatical do artigo, é possível verificar em sua parte final o caráter compulsório da compensação, uma vez que a lei não faculta às partes ou a qualquer outra pessoa fazê-la, bastando apenas estarem presentes os requisitos para tanto.

Os requisitos da compensação legal é que a difere das demais e, podem ser de ordem objetiva ou subjetiva. (VENOSA, Silvio de Salvo Direito Civil, 2005, pag. 303)

Os requisitos de ordem objetivos, são os que se referem a uma obrigação em referência a outra, ou seja:


- reciprocidade de créditos: Existência de créditos e débitos entre as duas partes
- liquidez, certeza e exigibilidade: Possibilidade de exigência imediata do crédito face à sua certeza no tocante a valores
- existência e validade do crédito compensante: a inexistência ou nulidade do débito, impede a compensação e restabelece a divida anterior
- homogeneidade ou fungibilidade das prestações: isto é, as dívidas devem ser da mesma natureza.

Temos, de outro turno, a compensação convencional, que é aquela originada por estipulação das partes.
Nesta modalidade de compensação, podem as partes acordar em se fazer a compensação como forma de extinção da divida por faltar algum dos requisitos da compensação legal, como por exemplo a iliquidez ou natureza dispare das dividas a que se pretende realizar tal compensação.
De acordo com o artigo 368 do Código Civil, a compensação pode ser argüida e realizada por uma das partes independente da vontade da outra. Daí extrai-se o conceito de compensação Legal, uma vez que em virtude de Lei, esta pode ser realizada – faculdade de uma das partes – como forma de extinção da obrigação.

Por fim, temos a compensação judicial, que é aquele realizada em juízo.

Ultrapassados os conceitos de compensação e a sua forma de realização, torna-se imperioso verificar a sua aplicabilidade no direito do trabalho e se este, apresenta formas distintas de realização ou limitações não previstas no código civil, que a conceitua.

4.1 Compensação No Direito Do Trabalho

Antes de se tratar a respeito da compensação e de seus limites no direito do trabalho, trazemos à colação parte do Voto de Lavra da Ilustríssima Magistrada Eneida Melo Correia de Araújo, Relatora do Acordão Nº (RO)00857.2002.001.06.00.3 de Tribunal Regional do Trabalho - 2ª Região (Sao Paulo), publicado no D.O.E no dia 02/09/2003, que tratou sobre dois institutos distintos que na pratica tem sido aplicados de forma equivocada. Estes institutos são o da compensação e o da dedução.

4. COMPENSAÇÃO E DEDUÇÃO Com efeito, parece estar-se confundido dois institutos jurídicos distintos: o da compensação e o da dedução de quantias pagas. O instituto jurídico da compensação, previsto no Código Civil Brasileiro, diz respeito a existência de dívidas recíprocas, permitindo-se o encontro dessas dívidas, com o fim de extinguí-las, até a concorrente quantia, conforme ensina Orlando Gomes, Obrigações, Rio, Forense, 1986, 8ª ed., p.156. Pode a compensação decorrer de lei, de acordo de vontades ou de determinação judicial. A compensação judicial acontece quando uma das dívidas recíprocas não é líquida, ou exigível, e o Juiz a declara, liquidando-a ou suspendendo a condenação. E, efetivamente, nos autos não existe, nem poderia mesmo existir, qualquer mandamento judicial no sentido de proceder à compensação, precisamente porque não existem débitos recíprocos. Há um único credor (o Reclamante) e uma única devedora (a Reclamada). Também Maria Helena Diniz, ao comentar o Código Civil, art. 1009, alude ao instituto da compensação, afirmando que se trata de "... um modo de extinção de obrigação, até onde se equivalerem, entre pessoas que são, ao mesmo tempo, devedora e credora uma da outra" (Código Civil Anotado, São Paulo, Saraiva, 1997, p. 727). Valentin Carrion, ao comentar o art. 462 da CLT, igualmente aponta para a característica deste instituto, ao mencionar que a compensação de débitos contraídos pelo empregado tem apoio em lei. Trata-se da compensação legal, exceção à regra geral que protege o salário do empregado contra o empregador, contra os credores do empregador, contra os credores do empregado e contra atos do próprio empregado em seu prejuízo (Comentários à Consolidação das Leis do Trabalho, São Paulo, Saraiva, 1998, p. 325). E, em sua apreciação ao art. 767 da CLT que cuida da compensação e da retenção, diz que compensam-se dívidas líquidas, vencidas e coisas fungíveis (cit., p. 579). Todavia, existe o instituto jurídico da dedução de valores ou quantias já efetiva e comprovadamente pagos, que não se confunde com a compensação. E, quanto a este instituto, o magistrado pode determinar, na sentença de cognição, que seja efetuada.

É neste sentido o magistério de Carrion, ao analisar o mesmo art. 767:

"A mera dedução das quantias pagas sob o mesmo título não se confunde com a compensação; pode ser efetuada naturalmente pela sentença de cognição quando a prova vem aos autos, impedindo o enriquecimento ilícito" (cit., p.767). E Orlando Gomes, na mesma obra já aludida, manifesta-se sobre o enriquecimento sem causa. Lembra que em nosso Direito não há preceito geral a respeito mas que essa lacuna não deve ser interpretada como rejeição do princípio (cit., p.302). (...) (Acordão Nº (RO)00857.2002.001.06.00.3 de Tribunal Regional do Trabalho - 2ª Região (Sao Paulo), publicado no D.O.E no dia 02/09/2003)

Conforme explicitado no voto acima, a compensação no direito do trabalho deve obedecer às regras materiais do direito civil, vez que não há qualquer previsão na CLT sobre este instituto. Por certo, a CLT ainda traz dispositivo acerca de limites (§5º do artigo 477 da CLT) e momento de efetivá-la (artigo 767 da CLT), porém, não a define como faz o Código Civil.

Pelo que se percebe, a compensação na seara trabalhista também é forma de extinção de obrigação, sendo certo que esta, está adstrita a dividas de natureza trabalhista. Aliás, este é o entendimento firmado pelo Egrégio TST no enunciado 18 [03].

Por ser forma de extinção da obrigação e por obedecer tal instituto ao conceito trazido do direito civil, tem-se que na seara trabalhista, também podem ocorrer a compensação legal, convencional e judicial, sendo que, a princípio, o limite estabelecido está disposto no §5º do artigo 477 da CLT.

A propósito, transcrevemos julgado do Tribunal Regional do Trabalho da 12ª Região acerca da compensação e natureza da divida.

"Compensação de valor relativo à nota promissória. Pleiteia a recorrente a alteração do julgado que autorizou a dedução do valor referente à nota promissória juntada à fl. 06 dos autos, ao fundamento de que jamais contraiu tal débito para com sua ex-empregadora. Entendo que, diante do referido documento e das alegações de ambas as partes, cabe à Justiça Especializada a determinação se a suposta dívida é de natureza trabalhista ou não. Compulsando os autos, verifico que não restou caracterizado que o valor apontado se constituiu em adiantamento salarial, sendo mais aceitável a hipótese de empréstimo pessoal, cuja cobrança é de competência da Justiça Comum, uma vez que não há qualquer desconto na remuneração dos meses seguintes, enquanto durou o contrato de trabalho e, principalmente, porque não houve desconto no momento do pagamento da rescisão contratual. Pelo exposto, compartilhando do entendimento sedimentado através da Sumula de n.º 18 do c. TST, dou provimento ao recurso para desautorizar qualquer desconto do crédito da autora, relativo à nota promissória de fl. 06. Pelo que, ACORDAM os Juizes da 3ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 12ª Região, por unanimidade CONHECER DO RECURSO DA RECLAMANTE e, acolhendo a preliminar de deserção, argüida em contra-razões, NÃO CONHECER DO RECURSO ADESIVO. No mérito, por igual votação, DAR-LHE PROVIMENTO PARCIAL para desautorizar qualquer desconto do valor provisório da condenação fixado na sentença. (TRT/SC/RO-V-A 4455/99, Acórdão: -3ªT-Nº 10438 /99, Data, Florianópolis, 28.9.1999).

Há que se fazer referência, neste particular, que a compensação não deve ser feita apenas de verbas idênticas (hora-extra com hora-extra), mas tão somente de dividas de mesma natureza, ou seja, natureza trabalhista.

A natureza da divida deve ser entendida como sendo de natureza trabalhista ou cível, diferente do que entendem alguns juristas, confundindo compensação com dedução. A dedução é que deve ser feita com parcelas idênticas – diferente de compensação que tem que ser de mesma natureza - , isto porque, a hora-extra deve ser deduzida do que já foi pago a mesmo título (hora-extra), mas não deixa de ter natureza trabalhista.

Se a compensação pode ser argüida como forma de extinção de obrigação, não há óbice para que o empregado realize, no momento da rescisão, compensação de divida de adiantamento com crédito do empregado referente a hora-extra, pois ambas são de natureza trabalhista.

O empecilho que foi tratado no enunciado 18 do TST é de o empregador compensar dividas de natureza díspares, ou seja, compensar no momento da rescisão ou na contestação trabalhista uma dívida oriunda de empréstimo (natureza cível), com verbas rescisórias (trabalhista).

Compensação e dedução. Distinção e conseqüências. A compensação difere da dedução. A compensação exige iniciativa da parte, nos termos do art. 767 da CLT. A dedução deve ser determinada de ofício pelo Juiz, por tratar-se de norma de ordem pública, que visa impedir o enriquecimento ilícito da parte. A compensação se dá entre créditos da mesma natureza e a dedução entre idênticos títulos. (Acordão Nº 20020181684 de Tribunal Regional do Trabalho - 2ª Região (Sao Paulo), de 01 Outubro 2002, disponível em (http://lx-sed-dwp.srv.trt02.gov.br/fpdf152/pdf/acordao.php em 11 de maio de 2009).

Outrossim, o que não seria possível, é o empregado ajuizar uma ação trabalhista cobrando do empregador o pagamento de horas-extras que não foram pagas durante o contrato de trabalho e, o empregador, querer deduzir valores já pagos a titulo diferente. Isto porque a dedução é uma forma de evitar que o empregador pague ao empregado duas vezes pela mesma obrigação, causando assim o enriquecimento ilícito deste. Deduzir, em linhas breves, seria o empregador comprovar ao juízo que já pagou parte daquela verba que o empregado pleiteia

Segundo a lição de Valentim Carrion, in verbis:

[...] a mera dedução das quantias pagas sob o mesmo título não se confunde com a compensação; pode ser efetuada naturalmente pela sentença de cognição, quando a prova vem aos autos, impedindo o enriquecimento ilícito. (CARRION Valentin, 2004, pag. 569).

Para sedimentar mais o entendimento, trazemos à colação recentíssimo julgado do TST que enfrentou a questão acerca da compensação e da dedução, nestes termos:

RECURSO DE REVISTA. HORAS EXTRAS. DEDUÇÃO IRRESTRITA. INJUNÇÃO DO PRINCÍPIO MORAL QUE VEDA O ENRIQUECIMENTO SEM CAUSA. I - É sabido da distinção entre a compensação, do art. 368 do Código Civil de 2002, da mera dedução de valores, uma vez que aquela ressupõe que duas pessoas sejam ao mesmo tempo credor e devedor uma da outra, enquanto essa não passa de mera subtração do valor integral da dívida do valor queo credor tenha recebido a menor pelo mesmo título. II - A par disso, se é certo que o Direito e a Moral possuem características próprias, em função das quais uma disciplina não se confunde com a outra, essa separação, contudo, não é absoluta. Ou como escrevia Vicente Ráo, em O DIREITO E A VIDA DOS DIREITOS, a distinção entre ambas não significa isolamento, nem separação total. III - Valendo-se dos ensinamentos de Georges Ripert, o douto civilista o secundava na afirmação sobre a influência da regra moral no Direito, arrematando o escritor francês que este problema jurídico é predominante na elaboração das leis pelo legislador, em sua aplicação pelo juiz e em sua interpretação pelos doutores . IV - Por isso dizia que a regra moral poderia igualmente ser estudada em sua função normativa, para obstar o emprego de formas jurídicas para fins que a Moral repele, a exemplo do que sucede com o dever de não acrescer o patrimônio próprio à custa alheia, dever que é fonte da ação de enriquecimento sem causa. V - Tendo por norte essa singularidade da dedução dos valores recebidos a menor pelo mesmo título, impõe-se não confundi-la com a compensação, a fim de se sustentar a tese de que ela o deva ser pelo critério do mês de competência, sendo por isso moralmente indeclinável que tratando-se de dedução de horas extras pagas a menor essa deve observar o universo do sobretrabalho quitado, sem a limitação imposta pelo critério da competência mensal, de modo a evitar a enriquecimento sem causa do trabalhador. VI - Isso porque pode ocorrer de as horas extras prestadas num determinado mês terem sido pagas conjuntamente com outras que o tenham sido no mês subseqüente, de sorte que, a prevalecer o critério da dedução mês a mês, as horas prestadas em determinado mês, e pagas no mês subseqüente juntamente com as que ali o foram, não seriam deduzidas da sanção jurídica. Recurso provido. (TST; RR – 4710/2005-004-09-00; 4ª Turma; Relator Ministro Barros Levenhagen; julgado em 24-9-2008; acórdão publicado no DJ de 3-10-2008).

Pois bem. Compensação e dedução não mais podem ser vistas como institutos idênticos ou de mesma aplicabilidade. A dedução tem aplicação em um dado momento e a compensação em outro, bem como, ambas tem objetos diferentes. Por ser a compensação instituto de extinção de obrigações de aplicação mais amplas do que a dedução, deve ser feita em obediência aos comandos do Código Civil, da CLT, bem como à luz dos princípios constitucionais e aqueles norteadores ao direito do trabalho.

O dispositivo celetista que trata acerca dos limites da compensação, como já dito alhures, é o artigo 477, § 5º. Lado outro, o dispositivo que trata acerca do momento oportuno para ser realizada, é o artigo 767 do mesmo diploma legal. Ocorre que o artigo 477, §5º da CLT implicitamente trata acerca de um outro momento para ser realizada a compensação, diferente do artigo 767 [04], qual seja, na rescisão.

Este ponto é fundamental e objeto central do trabalho, portanto, passaremos a discutir acerca deste dispositivo em confronto com o pacto de permanência, já mencionado.

Ademais, outra diferença que tem que ser feita acerca da compensação e da dedução é que, segundo o enunciado 48 do TST, "a compensação só poderá ser argüida com a contestação", enquanto que a dedução pode ser argüida até mesmo na fase de execução. Este é o entendimento majoritário dos TRT’s e do TST.

4.2 Aplicação do §5º do artigo 477 da CLT – Limitação na compensação

Não pairam duvidas neste momento que o foco do trabalho é possibilitar uma nova interpretação ou até mesmo a inexigibilidade de aplicação do §5º do artigo 477 da CLT no pacto de permanência.
Para se falar em aplicabilidade no aludido parágrafo, temos que fazer uma breve explanação acerca do caput e dos demais parágrafos que o antecedem.

O Caput do artigo 477 da CLT dispõe o seguinte:


Art. 477 - É assegurado a todo empregado, não existindo prazo estipulado para a terminação do respectivo contrato, e quando não haja ele dado motivo para cessação das relações de trabalho, o direito de haver do empregador uma indenização, paga na base da maior remuneração que tenha percebido na mesma empresa.

O caput do artigo 477 da CLT faz menção à rescisão do contrato de trabalho por prazo indeterminado sem justa causa. É quando o empregador dispensa o empregado sem um justo motivo.
Neste caso, o empregado fazia jus a receber do empregador o equivalente a um mês da remuneração. Ocorre que essa indenização não existe mais. Hoje o trabalhador faz jus a multa de 40% do FGTS, que veio substituir a indenização prevista no caput do artigo 477 da CLT.
Por fim, o trabalhador faz jus ao aviso prévio, indenizado ou trabalhado.
Neste ponto, fundamental destacar que mencionamos o caput do artigo 477 apenas para deixar claro que estamos tratando de rescisão imotivada de contrato de trabalho por prazo indeterminado. Isto porque o enfoque que tem que ser dado a respeito deste artigo é sobre as verbas que o empregado deveria receber quando da rescisão.
Logo em seguida, para se ter idéia do que diz o §5º do artigo 477 da CLT, transcreveremos o §4º, in verbis:

§ 4º - O pagamento a que fizer jus o empregado será efetuado no ato da homologação da rescisão do contrato de trabalho, em dinheiro ou em cheque visado, conforme acordem as partes, salvo se o empregado for analfabeto, quando o pagamento somente poderá ser feito em dinheiro.

O parágrafo transcrito acima faz referência ao pagamento das verbas rescisórias e não daquela indenização (inexistente) prevista no caput do artigo. Por óbvio, a multa de 40% sobre o FGTS compõe as parcelas rescisórias.

O parágrafo 4º diz, em síntese, que os valores devidos ao empregado pelo empregador devem ser quitados no ato da homologação da rescisão do contrato de trabalho, em dinheiro ou em cheque.

O prazo para a homologação está contido no §8º do artigo 477 da CLT
Ultrapassadas tais questões, eis que surge o §5º, objeto do nosso estudo.

Assim dispõe o §5º do artigo 477 da CLT,literalmente:

§ 5º - Qualquer compensação no pagamento de que trata o parágrafo anterior não poderá exceder o equivalente a 1 (um) mês de remuneração do empregado.

De uma primeira leitura do parágrafo 5º, podemos entender que, qualquer compensação no pagamento que fizer jus o empregado – que deve ser feito pelo empregador no ato da homologação da rescisão, em dinheiro ou cheque – não poderá ultrapassar o equivalente a um mês de remuneração daquele.
O parágrafo supracitado veda expressamente a compensação de valores excedentes a um mês de remuneração do empregado, mas, novamente remetendo ao caput, poderemos perceber que o dispositivo trata sobre as questões ordinárias de contrato de trabalho por prazo indeterminado.

Se estivermos diante de um contrato de trabalho por prazo indeterminado, ordinário (ou comum), e o empregado for dispensado, não resta a menor duvida que o §5º do artigo 477 da CLT deve ser aplicado, vez que a hipótese é exatamente aquela prevista pelo legislador. Ocorre que, dentro do contrato de trabalho por prazo indeterminado, podem surgir convenções entre empregado e empregador perfeitamente cabíveis à espécie e que em nada confrontam com a legislação trabalhistas ou com seus princípios. É o caso do Pacto de permanência.

Diante destes casos específicos, não seria razoável aplicar a Lei em sua literalidade, uma vez que as partes estabeleceram novos limites, tudo em consonância com a legislação vigente e com os princípios.


4.2.1 Eficácia do §5º do artigo 477 da CLT em vista dos princípios trabalhistas e constitucionais – possibilidade de interpretação restritiva, teleológica e histórica deste dispositivo.

É por demais cediço que o artigo 477, §5º da CLT tem plena aplicabilidade nos casos gerais de contrato de trabalho, porém, estamos tratando de uma hipótese especial, que deve merecer uma outra interpretação.
Ao se fazer uma leitura simples do artigo, é possível verificar que, a princípio, a intenção do legislador ao incluir o dispositivo na CLT foi de proteger o empregado de algumas "surpresas" no momento da rescisão, vez que as verbas que ali seriam pagas, são de natureza alimentar.
A bem da verdade, quando o artigo foi incluído na CLT, já existia dispositivo no Código Civil de 1916 [05] prevendo a compensação em caso de crédito e débito recíproco entre partes. Esta compensação, como já trabalhada, seria a compensação legal, que deve ser feita independentemente da vontade de uma das partes, por expressa previsão legal, desde que alguns requisitos sejam cumpridos.
Por tais razões, ao nosso sentir, o legislador trabalhista, ao perceber o caráter imperativo da norma a respeito da compensação (em geral), houve por bem limitar o valor em se tratando da rescisão – visão protecionista como já dito alhures –, e o fez no parágrafo 5º do artigo 477.
Ocorre que, pela interpretação gramatical do artigo, toda e qualquer compensação seria limitada a no Maximo um mês da remuneração do empregado. Lado outro, este dispositivo é discutível fazendo uma interpretação extensiva, bem como, recorrendo aos ensinamentos civilistas a respeito da compensação.

Conforme já dito alhures, existe a compensação convencional, que é aquela que decorre da vontade das partes, devendo obedecer alguns requisitos, como liquidez, reciprocidade de dividas, etc. Tal compensação se torna possível ao passo que as partes decidem realizá-la e estipulam a forma. É justamente neste ponto que o §5º do artigo 477 da CLT é discutível.

Entendendo, como o fazemos, que a compensação que o dispositivo trata é a legal e, pelos motivos já expostos da limitação, nada impede que empregado e empregador convencionem compensação de forma diversa e em valor superior ao do artigo. Em verdade isto seria a compensação convencional e, por certo, esta sendo feita de forma não lesiva ao empregado, obedeceria os princípios e comandos trabalhistas. O empregado nem mesmo seria surpreendido.

Apresentando ainda uma outra visão da vontade do legislador ao incluir o §5º do artigo 477 da CLT, citamos trecho da obra de José Serson, que entende que:

"O objetivo pelo qual o art. 477 da CLT limita, ao valor de um mês de salário, o desconto possível no desligamento, é o de impedir fraude consistente em fazer constar como efetivamente pago um valor muito maior do que o entregue ao empregado, com vistas ao imposto de renda da pessoa jurídica". (SERSON, José, Curso de Rotinas Trabalhistas, 35ª edição, Editora RT, Pag. 115).

Embora, a princípio pareça não ter nenhuma aplicação prática a interpretação citada acima, bem como, a limitação a que faz referência o doutrinador não incidir sobre o salário e sim sobre a remuneração – conceito mais amplo -, a verdade é que o dispositivo dá margem a várias interpretações e merece maior atenção.

José Serson ainda apresenta uma segunda explicação para o assunto. Para o autor, não haveria limitação da compensação, por exemplo, na hipótese de descontos decorrentes de prejuízos causados dolosamente pelo trabalhador, o que, em certa medida, relativiza o limite estabelecido no §5º do artigo 477 da CLT, ou seja, a regra comportaria exceções e a matéria é bem controvertida (Serson, José, 1995, pg. 116)

5.3 Interpretação Gramatical do §5º do artigo 477 da CLT.

Por fim, visando elencar os principais pontos argumentativos favoráveis ao empregado que inibiriam a compensação a que pretendemos estudar, não menos importante (e foco do estudo), é o §5º do artigo 477 da CLT. Logicamente que poderiam ser tratados outros princípios e disposições como por exemplo a liberdade de ir e vir do empregado, porém, por hora, demanda discussão apenas desses, uma vez que são raras as manifestações do judiciário nestes casos.

Nitidamente, o parágrafo 4º trata a respeito do pagamento que deve ser efetuado ao empregado pelo empregador no ato da homologação da rescisão do contrato de trabalho. Logicamente, estamos tratando de contrato de trabalho por prazo indeterminado e, em razão da finalidade do presente texto, não entraremos no mérito da questão acerca dos prazos para pagamento e para homologação da rescisão que, diga-se de passagem, tem muita divergência na doutrina e na jurisprudência.

Em verdade, a intenção é demonstrar que, não obstante ao princípio da proteção, bem como o artigo 2º da CLT, o artigo 477, §5º da CLT seria (e é) um bom argumento a ser utilizado pelo empregado no caso em estudo.

É que, de uma leitura gramatical não há duvidas que o legislador quis restringir a compensação a um mês de remuneração do empregado. Isto implica em reconhecer – a priori – que o empregador só poderá realizar descontos de dividas do empregado contraída durante o contrato de trabalho no momento da rescisão no limite de até um mês de remuneração

A respeito do limite da compensação, o TRT 3ª Região manifestou entendimento no RO nº 00659-2007-062-03-00-0 [06] de lavra do Desembargador Luiz Ronan Neves Koury no sentido de que não pode ser feita acima de um mês de remuneração do empregado.

Diante destes pontos suscitados, tornar-se-ia óbice ao empragador realizar compensação de débito do empregado no momento da rescisão se aquele valor devido fosse superior a um mês de remuneração. Lado outro, mister elucidar que a impossibilidade de compensar no ato da rescisão divida do empregado que superem o montante a ser recebido não significa em hipótese alguma perdão da divida, pois caberia ao empregador recorrer aos meios legais para receber o seu crédito e, certamente seria o meio mais difícil que a compensação, senão certeza de frustração.

Daí a proposição da reflexão que está sendo construída neste trabalho, uma vez que não se coaduna no Estado democrático de direito a proteção do devedor em detrimento do interesse do credor, ainda que este devedor seja o trabalhador.

Outrossim, para aqueles que defendem a impossibilidade de compensar qualquer divida acima de um mês da remuneração do empregado, estes são os principais argumentos que podem ser encontrados em defesas trabalhistas e nos mais renomados manuais de direito do trabalho.

6.4 – Interpretação Teleologia do §5º do artigo 477 da CLT

O ultimo tópico acerca da possibilidade de compensação acima de um mês da remuneração na rescisão em se tratando de pacto de permanência é este acerca da interpretação do artigo da CLT, ao qual transcrevemos, in verbis:

Artigo 477 da CLT, §5º - Qualquer compensação no pagamento de que trata o parágrafo anterior não poderá exceder o equivalente a um mês de remuneração do empregado

O parágrafo começa com a expressão "qualquer compensação" e, de uma leitura gramatical poderíamos entender que qualquer compensação que empregador fizer, porém, o sentido que a norma quis atingir aparenta ser diferente.

Conforme já tratado em tópico específico, a compensação de que trata o artigo supracitado é a legal, decorrente de lei. Quando o legislador diz "qualquer compensação" o sentido que entendemos que este quis atingir foi o de qualquer débito (qualquer débito que deva ser compensado). Isto é, qualquer débito que por força de lei tenha que ser compensado. Por outro lado, não se pode afirmar que o legislador quis atingir à toda espécie do gênero compensação (legal, convencional, judicial), isto porque esta definição é derivada do direito Civil.
Ademais, como vimos nos capítulos anteriores, a intenção do legislador de limitar a compensação foi evitar o prejuízo e surpresa do empregado no momento da rescisão, justamente em razão da força compulsória que tem a compensação legal. Por outro lado, como já dito alhures, José Serson entende que a limitação da compensação no ato da rescisão é de evitar fraude consistente em constar como pago um valor maior do que o entregue ao empregado, com vistas ao imposto de renda da pessoa jurídica (SERSON, José, 1995, Pag. 115).

De outro norte, estamos interpretando o artigo partindo da premissa que a intenção do legislador foi de proteger o empregado e não a fraude contra o sistema financeiro ou da seguridade social.

Partindo dessa premissa, podemos interpretar o "qualquer compensação" da seguinte forma: Toda divida do empregado a ser compensada; todo o débito do empregado a ser compensado; toda verba devida pelo empregado a ser compensada; a divida do empregado que deve ser compensada.

Desta forma, por ser a limitação do artigo estritamente da compensação legal, afastamos a possibilidade de limitar a compensação na rescisão em se tratando de convenção entre as partes da forma de compensação (compensação convencional).

Como exemplo trazemos à colação a Convenção Coletiva dos Vigilantes de carro-forte [07] que estabelece a compensação na rescisão independente do que dispõe o §5º do artigo 477 da CLT.

CLAUSULA TRIGÉSIMA – DIPLOMA – Tão logo requerido e efetuado o ressarcimento conforme dispõe o parágrafo segundo dessa cláusula a empresa ficará obrigada a entregar o diploma do vigilante e/ou de reciclagem a seu titular, após recebido da Entidade competente.

PARÁGRAFO PRIMEIRO – Quando o curso e/ou reciclagem for custeado pela empregadora, os vigilantes ficam obrigados a nela permanecer por 12 (doze) meses, contados da conclusão do curso e/ou reciclagem, a titulo de ressarcimento das despesas custeadas pela empregadora.

PARÁGRAFO SEGUNDO – Na hipótese do vigilante não permanecer na empresa que lhe custeou o curso e/ou reciclagem, seja por pedido de demissão, ou dispensa por justa causa, ser-lhe-á cobrado, a titulo de indenização pelos custeios destas despesas, o valor correspondente ao custo atualizado do curso e/ou reciclagem proporcional ao período trabalhado (1/12 avos por mês trabalhado será a indenização), período esse que será contado após a realização do curso e/ou reciclagem, assegurando-se à empresa, para tal ressarcimento, o direito à compensação sobre a importância devida ao empregado vigilante.

Neste caso, tem uma convenção coletiva estabelecendo uma forma convencional de compensação sem vícios de consentimentos, desta feita, não há que se falar que haverá prejuízo para o empregado ou então surpresa no momento da rescisão. Lado outro, ainda que tratasse de acordo entre empregado e empregador, não cremos que haveria algum empecilho para se fazer a mesma intrerpretação e possibilitar a compensação na rescisão, uma vez que trata-se de direito disponível do empregado.
Por certo, se o empregador quiser compensar alguma divida do empregado, de natureza trabalhista, que não decorra desta cláusula, haverá o limite da CLT, vez que estaria sendo feita a compensação legal, porém, se a divida a ser compensada na rescisão for esta descrita na cláusula, não haverá óbice algum, por ser esta convencionada pelas partes.


Fonte: Jus Navigante



Diferenças entre associação profissional e sindicato representante da categoria profissional.

O Código Civil, em seu art. 53, dá a definição de associações civis: “Constituem-se as associações pela união de pessoas que se organizam para fins não econômicos”. Por outras palavras, as associações são pessoas jurídicas de direito privado, que se caracterizam pela reunião de pessoas que se organizam para fins não lucrativos.

As associações podem ter finalidade recreativa, esportiva, educacional, cultural, religiosa, beneficente, etc...Alguns exemplos de associações (Maria Helena Diniz): APAE, UNE, Associação de Pais e Mestres, Associação dos Advogados de São Paulo.
Já o art. 511 da Consolidação das Leis do Trabalho dispõe que:

“Art. 511. É lícita a associação para fins de estudo, defesa e coordenação dos seus interesses econômicos ou profissionais de todos os que, como empregadores, empregados, agentes ou trabalhadores autônomos, ou profissionais liberais, exerçam, respectivamente, a mesma atividade ou profissão ou atividade ou profissões similares ou conexas”

O art. 511 da CLT define não só associação de interesses profissionais, para os trabalhadores, mas também associações de interesses econômicos, para os empregadores.

A análise conjunta dos arts. 53 do CC e do art. 511 da CLT, nos permite definir associação profissional, como sendo a pessoa jurídica de direito privado que se organiza pela reunião de pessoas que exercem a mesma atividade ou profissão ou atividade ou profissões similares ou conexas, com a finalidade de estudo, defesa e coordenação dos seus interesses profissionais.
Exemplo de associação profissional é a Associação dos Advogados de São Paulo, que reúne advogados e estagiários inscritos na Ordem dos Advogados do Brasil e tem por finalidade, dentre outras, defender direitos, interesses e prerrogativas de seus associados e dos advogados em geral; propugnar pela assistência e previdência social dos advogados, podendo criar serviços próprios ou estabelecer convênio com terceiros etc.., conforme estatuto social.
Segundo José Afonso da Silva “a associação profissional não sindical limita-se a fins de estudo, defesa e coordenação dos interesses econômicos e profissionais de seus associados”
Sob a ótica trabalhista, associações profissionais são entidades não sindicais.

Amauri Mascaro Nascimento, ao fazer distinção entre associação profissional e sindicato, leciona que a associação profissional não é órgão sindical, não representa a categoria, mas apenas os associados, não tem legitimidade para validamente assinar acordos e convenções coletivas de trabalho, pois apenas os sindicatos é que tem essa faculdade, não elege e nem designa representante para a categoria, uma vez que não é sua função essa representação, mas apenas a dos associados, e mesmo quanto a estes, excluídos os atos que são atribuições da entidade sindical, podem colaborar com o Estado, mas não na qualidade de voz oficial da categoria, pois esta é do sindicato, e não tem poderes para impor contribuição sindical, porque somente o sindicato os tem (in Compêndio de Direito Sindical. Editora LTr, 5ª ed. p. 294/5)
Antes da promulgação da Constituição Federal de 1988, a criação do sindicato dependia da prévia fundação de uma associação profissional não sindical, que depois de um tempo e a critério do Ministro do Trabalho e Emprego transformava-se em entidade sindical. Com a Constituição Federal de 1988, a lei não pode exigir autorização do Estado para a fundação do sindicato.

A associação profissional é uma pessoa jurídica de direito civil, cujas regras atuais decorrem do Código Civil (CC, arts. 53 a 61). O sindicato também é uma associação profissional, mas com prerrogativas que o diferenciam, as quais estão indicadas no art. 513 da Consolidação das Leis do Trabalho.
Pode existir concomitantemente sindicato e associação, aquele como entidade sindical com prerrogativas decorrentes da representação da categoria, esta como pessoa jurídica de direito civil, regida pelos arts. 53 a 61 do Código Civil.


Fonte: Última Instância, por Aparecida Tokumi Hashimoto (Advogada sócia do escritório Granadeiro Guimarães Advogados), 17.01.2011